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IT领袖峰会召开,领袖们如何看这神马浮云?  

2011-03-28 17:21:25|  分类: 深圳发展 |  标签: |举报 |字号 订阅

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前些天,深圳市公安局通报了这些年来打击传销的战果,列举的案例中有深圳傲鹰网络公司。但社会乃至相关学者并不认同这一定性。那么,这家公司的行为究竟是“组织领导传销”,还是参与者认定的全新商业模式?

“深圳质量”是不同以往的深圳建设,过去大上项目的粗放型发展已成为历史。这意味着经济质量的改变,是真正的转变经济增长方式和调整产业结构。在微观层面,“深圳质量”的建设,就体现在具体项目上。

当年,深圳高调引进阿里巴巴,说是可以代表深圳未来产业发展方向的先进生产力。遗憾的是,其“经济质量”已在诈骗全球买家的事件中得到检验。而“中国民营企业网”的高层程惠根,因同样涉及到第三方的诈骗而获刑十五年。

今天,IT领袖峰会在深圳召开,什么CEO之类的高层不少。在所谓“高端对话”环节上,阿里巴巴董事局主席马云、百度CEO李彦宏、腾讯CEO马化腾回忆起10年前的生活和梦想,并对现在的梦想做出比较,他们认为走过压力和痛苦之后,现在的梦想更单纯。未来这个市场究竟如何,又有多少先进生产力,参会的深圳市市长许勤提出了实质性问题:云服务和传统的网络服务,到底有什么区别,会带来什么机会?

还有众多专家学者提出问题,但所有问题如何落地转化为“深圳质量”?就深圳本土的这个傲鹰公司互生系统,有如下《法律论证意见书》,值得深圳有关部门和法学界参阅研究。可以肯定的是:第一,论证的专家肯定不是猪;第二,参加专利实质性审查的专家也一定不是猪;第三,参与互生系统的服务商也未必个个是猪;第四,深圳有关方面对这一系统的认识,也一定不是猪脑子的认识。

相关报道:http://lfsydc.blog.163.com/blog/static/4521017620112910333909/

论证全文如下:

《法律论证专家意见书》

致: 丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店、重庆市三文文化用品有限公司等互生系统应用企业,就你方对丰都县工商、公安部门查处应用互生系统一案中所涉及的法律问题、行政问题、经营问题,约请民商法、刑法、营销学、经济学等六位专家共同进行了专题研讨,得出本意见书,供参考。

一、参与咨询论证的专家及论证所依据的主要材料

(一)与会专家简介:

赵万一:重庆市民商法学科学术带头人,西南政法大学教授、博士生导师、民商法学院院长、民商法研究中心副主任和德国法研究中心副主任,兼任中国法学会商法学研究会常务理事、福建省人民政府法律顾问、重庆市青年联合会委员、重庆市房地产经济学会副会长、重庆市法律咨询委员会金融房地产专业委员会副主任、重庆仲裁委专家咨询委员会委员;

梅传强:重庆市刑法学科学术带头人,西南政法大学教授、博士生导师、法学院常务副院长,兼任中国犯罪学会常务理事、重庆市人文社科重点研究基地——西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心副主任;

曾德国:西南政法大学教授、硕士生导师、西南政法大学市场营销教研室主任;兼任中国生产力学会全国策划专家委员,中国市场学会理事,重庆天地源企业管理策划公司首席咨询师,并担任多家企业的管理顾问,西南政法大学知识产权研究中心副主任;

乜堪雄:博士,管理学教授、硕士生导师,重庆交通大学市场营销系主任。主要从事市场营销管理研究;

陈淑祥:重庆工商大学经济学教授、硕士生导师,中国商业经济学会理事。主要从事贸易经济学、经纪人事务、经济学等方向德研究;

董金蓉:律师,重庆津台律师事务所主任。尤其擅长办理经济合同纠纷、刑事辩护等疑难案件;

(二)专家论证所依据的主要材料如下:

1.以科学发展观为指导,理性看待互生项目;

2.企业实现持续盈利解决办法(光盘);

3.企业实现持续盈利解决办法(学习教材);

4.创世界经济蓝海,造五洲和谐社会(内部刊物);

5.突破经济危机(内部刊物);

6.服务商培训教材(内部刊物);

7.傲鹰互生简报(内部报纸);

8.消费者积分手册(消费商家名录);

9.消费商家名录(消费者代金券);

10.突破经济危机解决办法(学习教材);

12.平台操作手册(学习教材);

13.申请服务商资格考试题;

14.网上公布的对傲鹰互生公司的处理结果(深圳工商局);

15.一张卡“刷”出“消费资本时代”——看傲鹰互生系统如何帮助企业实现持续盈利(人民日报社信息导刊);

16.互生专利申请公布说明书(国家知识产权局网站);

17.知识产权与平台价值评估(培训教材);

18.百家企业互生联盟促销活动企业参与申请书;

19.专题报告会邀请函;

20.对互生的专题报道(报刊杂志);

以上材料,丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等互生系统应用企业已向专家组作出承诺:为专家组出具本法律意见书所提供的所有文件资料、陈述和说明均为真实、准确、完整,不存在任何可能导致本法律意见书失实或产生误导的虚假记载、重大遗漏和误导性陈述,并对所有文件资料、陈述及说明的真实性、准确性和完整性承担全部责任。本专家组承诺:在上述材料提供的信息真实可靠的前提下,对本《法律意见书》中法律适应的正确性和法律分析的准确性负责。

(三)出具本法律意见书所依据的法律、法规及规范性文件包括但不限于:

1、《中华人民共和国刑法》;

2、1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》;

3、2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》;

4、2005年国务院《禁止传销条例》;

5、2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》;

二、程序

本次专家论证会召开前,丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等互生系统应用企业向与会专家递送了上述书面事实材料,公司负责人在专家论证会上对互生系统的运营模式进行了事实陈述,并回答了专家就事实部分提出的问题。与会专家在先查清事实部分之后分别从市场营销学、经济学、法律等方面,发挥各自专业优势,进行了充分、严密、详实、规范的论证。

三、传销行为罪与非罪的区分——相关法律规定的梳理

(一)《刑法修正案》(七)生效以前

1.在《刑法修正案》(七)生效以前,我国司法机关对情节严重的传销行为以非法经营罪定罪处罚。其法律依据是2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下称《司法解释》)。

2.如何理解《司法解释》的内容

(1)从《司法解释》的标题和内容看,其仅仅是对情节严重的传销行为涉嫌犯罪时如何定罪进行了规定,统一了司法活动中的争论。但该《司法解释》并没有就一般的传销行为与涉嫌犯罪的传销行为进行准确的界分,并没有对传销行为构成犯罪时的犯罪构成要件进行规定。

(2)《司法解释》所依据的《刑法》第225条第4项,也没有对涉嫌非法传销行为进行列举,而是使用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的“口袋规定”。从这个法律规定而言,传销行为罪与非罪的界分依据是行为是否“严重扰乱市场秩序”。

3.如何理解传销行为“严重扰乱市场秩序”

由于《司法解释》和《刑法》第225条第4项并未进一步就何种传销行为是“严重扰乱市场秩序”的行为,“严重”与“不严重”的标准进行界定。所以,理解“严重扰乱市场秩序”就必须仰赖于其他法律的规定。就我国法律规定而言,涉及到传销的法律先后有1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》,2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》和2005年国务院《禁止传销条例》。通过详细考察以上规定的内容,尤其是以上规定之间的先后承继关系,可以得出“严重扰乱市场秩序”的判断标准。

(1)1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的规定

该《通知》第三条第二款规定“对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任”。

以上规定实际上明确规定了传销行为情节严重的标准。作为犯罪行为打击的传销仅仅是指“对利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的”。

(2)2005年国务院《禁止传销条例》第10条

该条例第二章明确规定了各种传销行为以及查处机关。其中第10条规定“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。

4.小结

通过以上对相关法律规定的全面考察和梳理,专家组认为,以非法经营罪打击的“严重扰乱市场秩序”的传销行为应该仅指以下两种情形:

(1)利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的;

(2)在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的;

(二)《刑法修正案》(七)生效以后

根据该《修正案》第四条的规定,应当追究刑事责任的传销人员是传销组织的领导者和组织者;构成犯罪的传销行为是“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的”。一般的传销参与人员和一般的传销行为不构成犯罪。

1.  关于非法经营罪和组织领导传销活动罪的司法适用

在《刑法修正案(七)》生效以后,实际上对于构成犯罪的传销行为,应当根据《刑法修正案(七)》确定为“组织领导传销活动罪”进行定罪量刑。

这主要基于以下几点考虑:

(1)非法经营罪是一个类推罪名,口袋罪名,原无法可依,现在已经有了专门的罪名“组织领导传销活动罪”,按罪刑法定和不得类推的原则,传销行为,已经不能再类推适用“非法经营罪”;

(2)两罪的主要区别,是缩小了刑罚的打击面,打击重点和首恶,只对“组织、领导”传销的犯罪主体进行刑法制约。一般二三层级者、胁从者、参与者不作为刑法处罚对象,而按行政处罚和教育遣散处理。这同“非法经营”要追究法人代表、打击面广是完全不同的。这种立法的变化,正是宽严相济刑事政策的贯彻和体现。

四、专家组的论证意见

(一)运用互生系统平台,实现企业与企业之间的资源整合的活动,不符合传销或者变相传销的构成要件。

1.丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台整合企业资源的活动不符合传销或者变相传销的主观特征。

传销或者变相传销的主观特征在于行为人意图通过损害他人的利益而使自己获利,在于意图攫取他人的利益为己有。基于丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等互生系统应用企业所推广、经营的傲鹰互生项目的客观存在和己经开始在商家中实践操作的事实,其主观目的是想通过互生系统将众多企业整合在一起,最终锁定消费者,使得商事流转更为便利,在企业、消费者均获得利益的同时,自己也获得利益,实现三方共赢的局面和结果,在为国家、社会做出贡献的同时,也实现自己的利益和价值。并没有意图通过损害任何其他方利益的方式谋取非法利益。其不具有传销或者变相传销的主观特征。

2. 丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台整合企业资源的活动不符合传销或者变相传销的客观特征。

从客观行为上看,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

    (1)企业利润来源是否合法。企业利润如果产生于服务或产品,遵循价值规律,对社会有益,则不构成传销。反之,如果传销的利润不是来源于产品或服务,而是背离了价值规律,其利润来源于“数人头”,即通过对一个产品夸大其价值,由上线不断往下线传递,盲目发展下线,形成一个“金字塔”的销售模式。也就是说,传销是在没有提供实质性业务或服务情况下,以发展人员数量为主要经济来源。而丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统的过程中,没有改变原有企业的营销模式。采用互生系统,其目的在于提高消费者的忠诚度,促进消费,增加企业销售收入,从而获取更大的利润。此外,对加盟的城市服务商和发卡企业还有严格的资格审查,对加盟的城市服务商还有地域性的要求,同时只有当地域人口达到20万时才设立一个城市服务商(按互生系统平台规定我国四大直辖市各区县人口数量可以拉通计算)。这同传销以无限的发展人员数量是不同的。

同时丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等互企业运用互生系统平台的过程中,所采用的推广模式、营销模式与《禁止传销条例》第二条规定的传销和第七条规定的三种传销行为有明显差别。例如,传销的入职方式为购买商品或交纳“入门费”,而丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业对消费者发卡均不收取任何“入门费”;传销人员级别晋升的条件为发展下线的人数;而互生系统在推广城市服务商和发卡企业时,其业务范围和权限是在加盟时协议中就已经确定,而不是靠发展企业的数量来晋级的。

(2)使用倍增原理是否就是传销。传销人员仅凭销售数额获取奖金,而互生系统中加盟的城市服务商和发卡企业其原有的经营业务和模式没有改变,其原有的盈利模式也没有改变。使用互生系统是为了提高顾客忠诚度,吸引更多的消费者;而为了为消费者提供更好地服务,需要更多的商家,才能形成良性循环。按照传统的营销模式,不能实现快速发展,达到整合企业和消费者资源之目的。为此,互生系统采用倍增原理,实现企业的快速发展,但是其倍增原理的使用仅仅在企业发展企业阶段,而在终端企业对消费者发卡则是免费的,这是与传销的本质区别。传销的终端,必须交纳“入门费”,处于终端,往往就是直接的受害者;而互生系统的终端是消费者,消费者通过实现重复购买,使商家增加销售量,利润提升,消费者通过互生系统成为会员将获得更大的收益。因此,在互生系统中,对企业发展企业的过程中使用倍增原理采取的计酬方式,应当是企业营销的正常激励和奖励机制,是一种新的促销手段。

(3)载体是否使用。传销的基本特征之一还在于以一种商品或者服务作为载体,以远高于其价值的价格进行所谓的销售,最终获利的是少数的上线,而广大的下线将会蒙受损失,成为传销的受害者。从整体上看,其行为根本不会为社会创造任何价值,不会使价值有任何的增加。传销只是把载体作为一种“道具”,而不会真正使用,也不会有人真正在乎这种商品或者服务的真正价值。然而,在丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统推广城市服务商和发卡企业的过程中,企业购买的网络系统,主要是为企业建立了一个共有的会员公共平台。这个公共平台的作用在于把各个企业的独立积分系统连起来,统一管理和维护好各家的积分数据。这样既不会破坏各企业商业机密安全,又达到企业从单项获利(即促进了消费)变为了双向获利(消费和兑换);对消费者会员而言,从回馈低变为了回馈高,同时消费者跨行业、跨地域消费也变得简易、方便多了。同时,这个公共平台的建立在无形之中也增强了各企业的竞争优势,促进了企业的对外宣传,达到了不同行业间资源共享、实现共赢的局面。

(4)是否偷税和具有退出机制。传销往往不会交纳税费,而互生系统采取企业之间的交易,依法纳税。同时加盟的服务商和发卡企业可以自由的退出,互生系统有合理的退出机制,而企业对消费者提供的原有服务,包括退货机制没有受到任何影响。反而,企业为了留住消费者还会提供更好的产品和服务。

3.根据《刑法修正案》(七)第四条规定,应当追究刑事责任的传销人员是传销组织的领导者和组织者;构成犯罪的传销行为是“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的”。一般的传销参与人员和一般的传销行为不构成犯罪,仅由工商部门进行行政处罚。根据傲鹰互生集团公司所在地深圳工商局在网上公布的对傲鹰互生集团公司的处理结果,傲鹰互生集团公司没有被深圳工商局认定为传销。那么作为傲鹰互生集团公司的加盟服务商的丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等互生系统应用企业也不宜认定为传销行为。

与会专家认为,丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台进行的营销模式是一种基于互联网平台整合企业和消费者资源的一种全新的经济形式。该系统是联系商家和消费者的平台,使商家能更好的锁定消费者以提高销售额,同时,消费者在消费时还能获取积分返利。从而实现商家和商家之间的互动化、商家和会员之间的互动化。这种互动式会员制营销模式不仅需要观念的更新,而且还需要技术的更新。企业在经营活动中由于存在竞争,企业间为了争夺有限的顾客,便想出或参照同业者的行为或借鉴其他行业的经验,用会员制来保留顾客。但是迄今为止,大多数企业所实践的会员制销售,仅仅是将其作为一种辅助性促销手段,而不是主导性的营销策略。因此,从市场营销发展的趋势来看,这种跨行业、跨地域的会员制营销模式将会成为未来市场竞争的一种新的模式。因而丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台整合企业与消费者资源,本身就是对新的营销模式的大胆尝试,并不违反有关法律法规的规定。

(二)丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台的营销模式不构成非法经营罪。

我国法律对非法经营罪的规定不外乎两种情况,一种是刑法明确规定,另一种是法律或司法解释扩张规定。

首先,根据《刑法》第225条的规定,只有四种情形: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的; (四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业的行为完全不符合上述(一)、(二)、(三)项的规定,那么法学界都知道,第(四)项是非法经营罪的“口袋”,但是也不是什么都可以装的,必须得有司法解释和其他法律的规定,第(四)项其实就是扩张性规定的基础。因此,丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统的营销模式不构成非法经营。

结论意见:

1. 丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统平台,实现企业与企业,企业与消费者之间的资源整合的活动,不符合传销或者变相传销的构成要件。

2. 丰都县圣婴孕婴用品专卖店、丰都县安秀时装店、丰都县鸿星尔克鞋店和重庆市三文文化用品有限公司等企业运用互生系统的营销模式不构成非法经营。

 

二0一0年四月十二日 

IT领袖峰会召开,领袖们如何看这神马浮云? - 冷锋看法 - 午间道:法观天下——冷锋看法图为论证专家的签名影印件

 

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